La DAC6 e il transfer pricing: gli elementi distintivi

Introduzione

Tra gli elementi distintivi indicati nell’allegato 1 al decreto legislativo n. 100, ovvero tra gli indicatori di un possibile intento elusivo, ce ne sono alcuni relativi ai prezzi di trasferimento, elencati nella lettera E. Ai fini della normativa in commento essi rilevano se sono stati posti in essere senza il rispetto del principio di libera concorrenza; essi non sono soggetti all’ulteriore criterio del vantaggio principale, ovvero alla verifica se il vantaggio fiscale sia il vantaggio prevalente che ci si aspetta dal meccanismo posto in essere.

A ciò consegue che l’esistenza di operazioni di cui alla lettera E dell’allegato integra di per sé l’obbligo di comunicazione, se ricorrono i requisiti, anche temporali, previsti dalla normativa.

Gli elementi distintivi relativi a meccanismi realizzati o realizzabili tra imprese associate sono molteplici e presenti in tanti elementi distintivi. Evidentemente anche questi meccanismi vanno analizzati per verificare se le condizioni pattuite riflettano o meno il principio di libera concorrenza ma essi rilevano sotto altri profili. Si tratta di applicare, quindi, le metodologie condivise, a livello sia internazionale sia nazionale.

Nel prosieguo, tuttavia, ci concentriamo solo su quelli indicati nella lettera E, ovvero i safe harbour, gli hard to value intangibles e il business restructuring. Questi temi sono da anni al centro dei lavori dell’OCSE, sono stati approfonditi nell’ambito del progetto BEPS e sono oggetto di ampia trattazione nella versione più recente delle Tranfer Pricing Guidelines elaborate dallo stesso OCSE.

Considerazioni preliminari

Prima di esaminare questi tre temi desidero svolgere due considerazioni preliminari, la prima con riferimento alla definizione di impresa associata. È facile notare come detta definizione, contenuta nell’articolo 2, comma 1, lettera e), del decreto legislativo n. 100, sia più ampia rispetto a quella definita, dal DM 14 maggio 2018 ma anche dalle stesse Guidelines, ai fini della determinazione del prezzo di libera concorrenza. La definizione è poi ulteriormente ampliata, dal DM 17 novembre 2020, con riferimento anche agli hard to value intangibles.

La decisione assunta dal legislatore, comunitario e di conseguenza nazionale, è criticabile, per il fatto di assoggettare alle norme in materia di prezzi di trasferimento operazioni che, sia per il passato sia per il futuro, non saranno assoggettate alla già menzionata normativa nella maggioranza degli Stati. In particolare, quindi, la mappatura delle suddette operazioni tramite l’esame della documentazione predisposta ai fini del transfer pricing è parziale e rischia, quindi, di non identificare tutti i meccanismi potenzialmente soggetti all’obbligo di comunicazione.

Inoltre, l’ulteriore estensione fatta dal DM, con esplicito richiamo sia alla definizione di impresa associata sia alle lettere C, punto 1 ed E, punto 2 dell’allegato 1 non è di immediata comprensione. Il riferimento alla definizione di impresa associata contenuta nel decreto legislativo comportava, automaticamente, la sua applicabilità in tutte le fattispecie in cui ci si riferiva, nel decreto legislativo stesso, alle imprese associate.

L’ulteriore riferimento a due specifiche lettere dell’allegato 1 non è chiaro: in particolare, è da capire se sia solo una specificazione superflua, in quanto già incluso nella definizione oppure se la volontà sia di identificare due distinti perimetri soggettivi di analisi, il primo relativamente ai safe harbour e al business restructuring e il secondo relativo soltanto agli hard to value intangibles.

Ritengo che la prima ipotesi sia quella corretta, anche alla luce di quanto riportato dal  working party IV, direct taxation della Commissione, secondo il quale il termine “infragruppo” della lettera E, punto 3 si riferisce al concetto di impresa associata.

La seconda considerazione preliminare attiene alla legittimità del riferimento alle Guidelines dell’OCSE come strumento interpretativo delle operazioni descritte nella lettera E. Ritengo che la risposta sia affermativa sia perché da anni ormai sia il legislatore sia l’Agenzia hanno costantemente richiamato le Guidelines come fonte di ispirazione della normativa e ausilio interpretativo sia perché il decreto legislativo n. 100 richiama il DM 14 maggio 2018 che, a sua volta, richiama le Guidelines.

Il richiamo alle Guidelines è fatto anche nel documento del working party IV, direct taxation della Commissione. Per completezza osservo che l’utilizzo delle Guidelines per interpretare la normativa italiana, ovvero il principio di libera concorrenza, è riconosciuto legittimo anche dalla giurisprudenza di merito e di legittimità.

E’ poi superfluo ricordare che l’intero provvedimento oggetto di analisi e la direttiva di cui esso costituisce attuazione in Italia, fanno esplicito riferimento all’action 12 del progetto BEPS, ovvero  “Mandatory Disclosure Rules” e ai lavori dell’OCSE.

Con queste premesse analizzo le tre categorie di operazioni.

I safe harbour

Innanzitutto la definizione, contenuta nel decreto ministeriale: per safe harbour si intende ”un regime che, in relazione a specifiche categorie di transazioni, fissa preventivamente regole certe e parametri minimi conformandosi ai quali le imprese non sono tenute ad ulteriori oneri probatori previsti dalle disposizioni o dalla prassi in materia di prezzi di trasferimento”.

Per safe harbour si intende, quindi, una norma di legge o una prassi interpretativa che, verificate determinate condizioni, consente al contribuente la possibilità di determinare forfettariamente il prezzo applicabile all’operazione intercompany, senza che sia effettuata una completa analisi della comparabilità.

Noto che la definizione contenuta nella norma italiana presenta una differenza rispetto a quella fornita dall’OCSE nelle Guidelines: “A safe harbour in a transfer pricing regime is a provision that applies to a defined category of taxpayers or transactions and that relieves eligible taxpayers from certain obligations otherwise imposed by a country’s general transfer pricing rules”.

La norma italiana, quindi, circoscrive i safe harbour a categorie di operazioni mentre l’OCSE fa riferimento a categorie di operazioni e a categorie di contribuenti.

L’obiettivo dei safe harbour è di limitare lo sforzo richiesto ai contribuenti con riferimento ad operazioni che potrebbero non giustificare l’onere amministrativo che l’analisi delle operazioni intercompany normalmente richiede. In questo senso, l’OCSE, che nella versione del 1995 delle Guidelines aveva espresso un giudizio negativo sui safe harbour, ha, negli anni successivi, rivisto la propria posizione.

L’OCSE oggi riconosce, da un lato, che i safe harbour possono avere l’obiettivo legittimo di semplificare e di ridurre gli oneri amministrativi; dall’altro che essi possono prestarsi ad abusi, da parte sia delle amministrazioni finanziarie sia dei gruppi, generando, rispettivamente, doppia imposizione o doppia non imposizione.

Al fine di minimizzare il rischio di abusi l’OCSE ritiene meritevoli i safe harbour bilaterali o multilaterali e, in questo senso, fornisce anche esempi di accordi che le amministrazioni potrebbero stipulare con riferimento alle diverse categorie di safe harbour ipotizzabili.

La lettera E, punto 1, fa riferimento ai safe harbour unilaterali, quindi attuati soltanto in uno degli Stati coinvolti nell’operazione. Questo enfatizza l’elemento di discrezionalità che il caso oggetto di analisi presuppone e che, conseguentemente, può dare adito ad abusi.

Indipendentemente da un esplicito accordo raggiunto da due o più Stati, non devono essere considerati unilaterali, e quindi, non rientrano nell’ambito di applicazione di questa norma, i safe harbour che sono riconosciuti legittimi dall’OCSE e che, quindi, hanno ottenuto il consenso degli Stati aderenti. In questo senso si esprime il già citato working party IV, direct taxation della Commissione, statuendo che “The commission Services took the view that national rules on safe harbours should be “unilateral” when they depart from the international consensus, as this is enshrined in the OECD transfer pricing guidelines”.

Questo anche nel caso in cui solo uno dei due Stati coinvolti nell’operazione abbia deciso di avvalersi del safe harbour. L’esempio più facile è relativo ai cosiddetti low value added services. Questa tipologia di servizi è stata indentificata e descritta nel progetto BEPS, è stata descritta nell’action 8-10 e, quindi, integrata nelle Guidelines emesse successivamente al progetto e ancora oggi attuali. Da ultimo, è espressamente prevista dal recente provvedimento del direttore dell’Agenzia che ha riformulato la struttura della documentazione idonea al fine della disapplicazione delle sanzioni amministrative in caso di contestazione in materia di prezzi di trasferimento.

Sulla base di queste premesse e considerazioni, ritengo che oggi in Italia non esistano safe harbour. Sono esistiti in passato, in conseguenza della prassi introdotta dall’Agenzia, con la nota circolare n. 32 del 1980, relativamente alla congruità delle royalty. Era stata correttamente percepita come limitativa del valore normale, poiché non rifletteva quanto pattuito tra parti indipendenti nel libero mercato ma, indiscutibilmente, identificava comunque soglie che, non richiedendo specifiche analisi, potevano tradursi in vantaggi nel caso in cui il bene immateriale non presentasse caratteristiche tali da far presumere che un terzo avrebbe pagato una royalty per il suo utilizzo.

L’esistenza di un safe harbour deve essere accertata da parte di tutte le società che risiedono in Stati che applicano questa normativa nelle operazioni dalle stesse poste in essere.

Hard to value intangibles

La definizione di hard to value intangibles è contenuta nel decreto legislativo e ribadita nel decreto ministeriale e ricalca perfettamente la definizione fornita dall’OCSE nelle Guidelines citate. In particolare, per beni immateriali di difficile valutazione si intende “quei beni immateriali o i diritti su beni immateriali, per i quali al momento del loro trasferimento tra imprese associate: 

1. non esistono affidabili transazioni comparabili; 
2. al momento della definizione dell'accordo, le proiezioni dei flussi di cassa futuri o del reddito derivante dal  bene  immateriale trasferito o le assunzioni  utilizzate  nella  sua  valutazione  sono altamente  incerte,  rendendo  difficile  prevedere  il  livello di successo finale del bene immateriale trasferito”.

Preliminarmente osservo che la norma considera “il trasferimento di beni immateriali”; nella successiva definizione, tuttavia, si riferisce a “beni immateriali o diritti su beni immateriali”. Detta norma si applica, quindi, sia al trasferimento di tutti i diritti (piena titolarità) sul bene immateriale sia al trasferimento di alcuni diritti su di esso ovvero, tipicamente, ai contratti di licenza.

E’ bene ricordare che le Guidelines, trattando dei beni immateriali, da un lato, confermano l’applicabilità dei principi e dei criteri già indicati per i beni materiali e per i servizi; dall’altro riconoscono che i beni immateriali spesso hanno caratteristiche uniche e che, di conseguenza, hanno il potenziale per generare rendimenti e per creare benefici futuri che potrebbero differire notevolmente.

Se l’unicità e la difficoltà di previsione e di valutazione valgono per tutti i beni immateriali, per gli hard to value intangibles questa situazione è ancora più forte ed evidente, rappresentando essi, da questo punto di vista, un sottoinsieme dei beni immateriali.

Il decreto legislativo è, quindi, chiaro nel circoscrivere l’ambito applicativo della lettera E, punto 2, ad una specifica tipologia di beni immateriali, a cui le Guidelines dedicano diversi paragrafi.

La ragione di questa scelta è evidente: la particolare difficoltà di valutazione può essere strumentalizzata per trasferire un bene immateriale da una giurisdizione ad alta fiscalità in una a bassa fiscalità nella fase iniziale del suo ciclo di vita, quando può essere sostenibile una sua valutazione più che contenuta, giocando su previsioni di sviluppo e di fatturato modeste.

Questa situazione non va confusa con l’incertezza intrinseca nella materia dei prezzi di trasferimento che potrebbe comportare che, in sede di verifica, le analisi effettuate e i comparables utilizzati siano disconosciuti dall’organo verificatore. Questo non significa, in particolare, che ci si trovi di fronte ad un hard to value intangible ma semplicemente che contribuente e verificatore hanno una diversa interpretazione dei fatti e delle circostanze nonché della comparabilità.

E’ evidente, tuttavia, che, in questa situazione, è particolarmente importante dotarsi, nel momento in cui sono poste in essere queste operazioni, di una documentazione che sia in grado di dimostrare le informazioni disponibili e le valutazioni effettuate. Nel momento in cui queste operazioni saranno oggetto di verifica, infatti, potrebbe essere difficile ricostruire tutte le informazioni e i dati disponibili e, quindi, potrebbe essere pregiudicata la difesa.

Business restructuring

La terza tipologia di meccanismo transfrontaliero disciplinato nella lettera E riguarda le operazioni di business restructuring. In questo caso né il decreto legislative né il decreto ministeriale forniscono una definizione di queste operazioni. Le Guidelines, indicano che “In the context of this chapter, business restructuring refers to the cross-border reorganisation of the commercial or the financial relations between associated enterprises, including the termination or substantial renegotiation of existing arrangements”. Queste operazioni comportano, normalmente, la centralizzazione di funzioni, rischi e beni immateriali.

Le tipiche operazioni di business restructuring poste in essere frequentemente negli anni passati sono la conversione di fully fledged manufaturer in contract manufacturer o in toller o la conversione di fully fledged distributors in limited risks distributors. Secondo un’interpretazione letterale della norma e secondo l’impostazione delle Guidelines, non dovrebbero rientrare in questa tipologia le tipiche operazioni societarie di riorganizzazione quali le fusioni, le scissioni e i conferimenti. Segnalo, tuttavia, che secondo alcune amministrazioni, al contrario, rientrano nella lettera E, punto 3, anche le suddette operazioni societarie.

Anche in questo caso l’attenzione del legislatore per questa tipologia di operazioni è giustificata dal fatto che, negli anni, spesso queste operazioni si sono prestate a fenomeni elusivi, per effetto di conversioni più formali che sostanziali.

Il legislatore non richiede la segnalazione di tutte le operazioni di business restructuring ma soltanto di quelle che hanno avuto un effetto significativo sul conto economico del cedente. Rilevano, infatti, le operazioni per le quali “la previsione annuale degli utili del cedente o dei cedenti al lordo di interessi e imposte (EBIT), nel periodo di tre anni successivo al trasferimento, è inferiore al 50 per cento della previsione annuale degli EBIT del cedente o cedenti in questione in mancanza di trasferimento”.

Ritengo si debba porre particolare attenzione a questo aspetto quantitativo. Richiamando quanto scritto prima in merito agli hard to value intangibles, anche in questo caso è fondamentale poter dimostrare, in caso di verifica futura, quali erano le informazioni e i dati disponibili nel momento in cui è stata posta in essere l’operazione.

La difficoltà di prevedere l’evoluzione dei numeri è accentuata, nel periodo che stiamo vivendo, dagli effetti della crisi pandemica, che può mutare sostanzialmente i risultati ragionevolmente attesi.

Segnalo questo aspetto perché ricordo che, a regime, l’eventuale comunicazione del meccanismo transfrontaliero va fatta entro trenta giorni da quello in cui il meccanismo stesso è messo a disposizione del contribuente o ne è iniziata l’attuazione. La valutazione della sussistenza dei presupposti per la comunicazione deve essere fatta contestualmente alla realizzazione dell’operazione. La documentabilità delle valutazioni fatte in quel momento risulta, quindi, fondamentale.

Attenzione, tuttavia, a non concludere che, nel dubbio e per prudenza, sia meglio fare comunicazioni non giustificate che ometterle: potrebbe non essere la scelta giusta, in alcuni Stati potrebbe essere sanzionato anche questo comportamento. Ovviamente, per fugare la maggior parte dei dubbi, sarebbe importante una pubblicazione tempestiva dei chiarimenti da parte dell’Agenzia delle entrate.